בבא קמא

לא אם אמרת בשומר חנם. נראה דקאי אהא דבעי למילף בשלהי המפקיד (ב"מ דף מא: ושם.) שליחות יד בשומר שכר משומר חנם אע"ג דשומר שכר מתחייב קרנא בלא שבועה קסבר האי תנא כפילא בשבועה עדיפא מקרנא בלא שבועה ותימה להאי תנא מנלן דפרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם ושניה בשומר שכר איפוך אנא דבפרק השואל (שם דף צד:) לא קיימא לן אלא משום דקרנא בלא שבועה עדיפא ועוד קשה דבסמוך גבי ק"ו שאין עליו תשובה דפריך מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל כו' כלומר ולכך דין הוא שיתחייב בגניבה ואבידה אדרבה כיון דחמור הוא ה"ל לומר שלא יתחייב כדי שיתחייב כפל וי"ל דהא פשיטא דעדיפא חומרא דקרנא בלא שבועה מחומרא דכפילא בשבועה דמי יודע שיבא לידי כך ולכך יש לנו להעמיד פרשה שניה שחייב קרן בגניבה בשומר שכר שהוא חמור ופרשה ראשונה שפטור בשומר חנם דדבר פשוט הוא שזה חמור מזה אבל לעשות פירכא על ק"ו שפיר פרכינא מכפל אע"פ שהוא חומרא קטנה כיון שאין בלמד אע"פ שיש בלמד חומרא אחרת חמורה ממנה והאי תנא דבסמוך דקסבר קרנא בלא שבועה עדיף מכפילא בשבועה ס"ל דאפי' פירכא אין לעשות ממנה מפני שזה קולתו גרמה לו שמתחייב בכפל וזה חומרתו גורמת לו שפטור מכפל וכה"ג איכא בריש ב"מ (דף ד. ושם) גבי ר' חייא תורת הזמה לא פריך:

נמצא ש"ש משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין. אבל אי גזלן הוא ניחא דטוען טענת גזלן ונמצא שהוא בידו לא משלם כפל וא"ת אכתי נמצא ש"ש משלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה ואפי' שייך אין לחוש אי המ"ל ולטעמיך ולא קאמר:

קסבר האי תנא קרנא בלא שבועה עדיפא - וא"ת ורב יוסף דס"ל לעיל אליבא דההוא תנא דלסטים מזויין הוא וגם סובר אותו תנא כפילא בשבועה עדיף א"כ מנלן גניבה ואבידה בשואל דמשומר שכר לא יליף וכן יש להקשות לרבי יוחנן דאסיקנא לעיל אליביה דקסבר לסטים מזויין גנב הוא ובהמפקיד (ב"מ דף מא:) מוכח דקסבר כפילא בשבועה עדיפא בשמעתא דשליחות יד צריכה חסרון וכן סבר התם ר"א ובמרובה (לקמן בבא קמא דף עט: וטם) ס"ל דכי מיטמר מאינשי גנב הוא אע"פ שבעלים רואין ומסתמא ס"ל הכי בלסטים מזויין וי"ל דנפקא להו מוכי ישאל וי"ו מוסיף על ענין ראשון וילמד עליון מתחתון ותחתון מעליון כדמסיק בפרק השואל (ב"מ דף צה. ושם) ולאותה מסקנא לא נצטרך ק"ו של ברייתא זו והא דמייתי ליה התם היינו מקמי דתיקו ליה מוכי ישאל וילמד תחתון מעליון:

סברוה כר' יהודה דאמר שוכר כנושא שכר דמי - משום דהכי קי"ל כסתם מתני' בפ' בתרא דשבועות (דף מט.) דקתני נושא שכר והשוכר משלמים את הגניבה ואת האבידה ורבי ירמיה נמי אית ליה הכי בהמפקיד (ב"מ דף לו. ושם) גבי פעמים ששניהם בחטאת כו' וביבמות בריש פרק אלמנה (ד' סו: ושם) גבי כהן ששכר פרה מישראל דמסיק דנהי דמיחייב בגניבה ובאבידה ובהשואל (ב"מ דף צז.) נמי גבי מר בר חיננא אגר ליה כודנייתא לבי חוזאי וחייבינהו רבא ומסיק דנגנבה:

ואי בעית אימא כדמחליף כו' - לא נ"מ מידי אלא לפי דבריו דבעי לאוקמא כר"י רוצה להשיב לו ובהאומנים (ב"מ ד' פ:) איכא כה"ג ואי בעית אימא כדמחליף רבה בר אבוה והתם יתיישב טפי שאומר כן כדי להעמיד התם מתני' כר"מ ושמא אגב שהביאו שם הביאו כאן:

נפלה לגינה והזיקה משלמת מה שנהנית - והוא שאינה יכולה לירד דא"כ אפי' נפלה משלמת מה שהזיקה דתחילתה בפשיעה וסופה באונס הוא וסיפא דקתני ירדה אורחא דמילתא נקט והוא הדין נפלה כיון שיכולה לירד: